Europese beleggingsfondsen hoeven volgens nieuwe Europese ontwerpregels niet standaard iedere belegger achter een tussenpersoon te identificeren. De nadruk ligt op controle van diens antiwitwasbeleid, aldus Sebastiaan Hooghiemstra van Loyens & Loeff.
De Europese fondsensector worstelt al jaren met een fundamentele vraag: wie geldt bij de distributie van fondsdeelnemingen via tussenpersonen als de cliënt voor het antiwitwasonderzoek? Is dat de partij die in het deelnemersregister staat, of de achterliggende belegger?
Het antwoord bepaalt bij wie een fonds cliëntenonderzoek moet doen. Kan het fonds zich richten op de tussenpersoon en diens antiwitwasbeleid? Of moet het door de hele distributieketen heen de achterliggende beleggers kunnen identificeren en hun identiteit verifiëren?
Het definitieve ontwerp voor de technische reguleringsnormen onder artikel 28, lid 1, van de Europese antiwitwasverordening wijst op een beleidskeuze. De Europese antiwitwasautoriteit AMLA lijkt te kiezen voor een model waarin fondsen onder voorwaarden mogen steunen op tussenpersonen die onder toezicht staan. Dat sluit nauw aan bij de bestaande Luxemburgse praktijk.
Twee modellen
In Europa bestaan grofweg twee benaderingen.
Bij de eerste, de zogenoemde look-throughbenadering, staat de belegger centraal. Het fonds kan de uitvoering van het cliëntenonderzoek aan een tussenpersoon overlaten, maar moet voldoende informatie kunnen verkrijgen om de uiteindelijke belegger te identificeren en diens identiteit te verifiëren.
Bij de tweede benadering vormt de tussenpersoon de voornaamste cliëntrelatie voor het antiwitwasonderzoek van het fonds. Het fonds onderzoekt de tussenpersoon en beoordeelt diens toezichtstatus, antiwitwasbeleid en controles op de eigen cliënten. Het vraagt niet standaard gegevens op over iedere achterliggende belegger.
De Luxemburgse praktijk sluit vooral aan bij dit tweede model. Daarbij is de feitelijke verhouding bepalend. De benaming in een overeenkomst of het gebruikte distributieplatform geeft op zichzelf niet de doorslag. Van belang is onder meer of een partij voor eigen rekening of namens anderen belegt, met wie het fonds een cliëntrelatie heeft en wie als deelnemer staat geregistreerd.
Een gereguleerde tussenpersoon kan bijvoorbeeld op eigen naam fondsdeelnemingen voor verschillende cliënten aanhouden via een omnibusrekening, een verzamelrekening. Het fonds doet dan cliëntenonderzoek naar de tussenpersoon en beoordeelt op basis van de risico’s diens antiwitwasbeleid en controles op achterliggende cliënten.
Oorspronkelijk ontwerp
Het oorspronkelijk ontwerp van de technische normen liet aanzienlijk meer ruimte voor een look-throughbenadering.
Het toenmalige artikel 17 bepaalde onder welke voorwaarden een fonds aan zijn verplichtingen kon voldoen wanneer een tussenpersoon op eigen naam, maar namens achterliggende beleggers handelde. Het fonds moest zich ervan vergewissen dat de tussenpersoon op verzoek en zonder onnodige vertraging de informatie zou verstrekken die nodig was om iedere uiteindelijke belegger te identificeren en diens identiteit te verifiëren.
Het fonds hoefde die informatie daarmee niet noodzakelijk voortdurend zelf in bezit te hebben. Het moest de gegevens wel kunnen verkrijgen wanneer dat nodig was.
In distributieketens met meerdere gereguleerde tussenpersonen dreigde daardoor dubbel werk: controles die verderop in de keten al waren uitgevoerd, zouden opnieuw moeten worden verricht.
AMLA wijzigt koers
Het definitieve ontwerp kiest een andere benadering. Artikel 15 bevat niet langer de eis dat de tussenpersoon informatie verstrekt waarmee het fonds de uiteindelijke belegger kan identificeren en diens identiteit kan verifiëren.
Een fonds mag op een tussenpersoon steunen wanneer aan vier voorwaarden is voldaan:
- De tussenpersoon valt onder voldoende strenge verplichtingen ter bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering.
- Er is effectief toezicht op de tussenpersoon.
- De relatie kent geen hoog risico.
- Het fonds heeft vastgesteld dat de tussenpersoon deugdelijke, op de risico’s afgestemde controles uitvoert, waaronder cliëntenonderzoek naar zijn cliënten en hun uiteindelijk belanghebbenden.
AMLA licht ook toe waarom de eerdere bepaling is geschrapt. Naar aanleiding van zorgen uit de sector wilde de autoriteit voorkomen dat de tekst zou worden uitgelegd als een verplichting om systematisch gegevens over achterliggende beleggers op te vragen.
Daarmee gaat de wijziging verder dan een technische aanpassing. AMLA heeft de mogelijkheid van een algemene look-throughverplichting uitdrukkelijk overwogen en de bepaling geschrapt die tot die uitleg kon leiden.
Dat is ook praktisch te verklaren. Gereguleerde distributeurs en andere tussenpersonen doen al cliëntenonderzoek naar de beleggers met wie zij een zakelijke relatie onderhouden. Als iedere partij verderop in de distributieketen die controles moet herhalen, ontstaat vooral dubbel werk. De uiteindelijke tekst erkent daarmee impliciet de rol van de partij die de belegger daadwerkelijk als cliënt kent.
Tussenpersoon centraal
De nadruk verschuift dus naar de beoordeling van de tussenpersoon. Het fonds moet kunnen onderbouwen waarom het op diens controles vertrouwt.
Vaststellen dat een tussenpersoon gereguleerd is, volstaat daarvoor niet. Het fonds moet ook diens toezichtstatus, vestigingsland en risicoprofiel beoordelen, evenals het antiwitwasbeleid en de controles op de eigen cliënten.
Dat komt sterk overeen met de Luxemburgse werkwijze. Naast cliëntenonderzoek naar de tussenpersoon beoordeelt het fonds hoe deze zijn achterliggende cliënten controleert. De diepgang van die beoordeling hangt onder meer af van het toepasselijke toezicht, het vestigingsland, het cliëntenbestand en de distributieketen.
De verplichtingen verdwijnen dus niet. Fondsen moeten aantoonbaar kunnen vertrouwen op de controles van hun tussenpersonen.
Gevolgen voor distributie
De gevolgen reiken verder dan constructies waarbij een tussenpersoon op eigen naam deelnemingen voor anderen houdt. Ook omnibusrekeningen, bewaarketens en fondsplatforms vallen binnen deze discussie.
De aanwezigheid van een platform bepaalt op zichzelf niet welke antiwitwasbenadering passend is. Eerst moet de distributieketen in kaart worden gebracht. Wie staat geregistreerd als deelnemer? Wie onderhoudt de cliëntrelatie? Handelt de geregistreerde partij namens achterliggende beleggers? En wie voert het cliëntenonderzoek uit?
Een strikte look-throughbenadering had bij zulke structuren ingrijpende operationele aanpassingen kunnen vergen. Onder het voorgestelde artikel 15 draait het vooral om de vraag of de tussenpersoon voldoende gereguleerd is, effectief onder toezicht staat en deugdelijk is beoordeeld door het fonds.
Voor Luxemburgse fondsen die via dergelijke tussenpersonen distribueren, sluit het voorstel daarmee grotendeels aan bij de bestaande praktijk.
Europese Commissie aan zet
De Europese Commissie moet de technische normen nog vaststellen. Wijzigingen blijven dus mogelijk.
Een fundamentele terugkeer naar verplichte, systematische identificatie van achterliggende beleggers lijkt niettemin onwaarschijnlijk. AMLA heeft immers expliciet toegelicht dat de eerdere formulering juist is geschrapt om die uitleg te voorkomen. Ook legt het eindrapport herhaaldelijk de nadruk op evenredigheid, vereenvoudiging en het vermijden van onnodige regeldruk. Herinvoering van de oorspronkelijke bepaling zou daarmee moeilijk te rijmen zijn.
Dit betekent niet dat fondsen nooit meer informatie over achterliggende beleggers hoeven op te vragen. Relaties met hogere risico’s of specifieke distributiestructuren kunnen aanvullend onderzoek vereisen. AMLA heeft look-through dus niet in alle omstandigheden uitgesloten, maar wijst het af als standaardgevolg van artikel 20, lid 1, onder h, van de antiwitwasverordening.
Als de normen in deze vorm worden vastgesteld, kunnen Luxemburgse fondsen in beginsel blijven werken met hun bestaande, op risico’s gebaseerde beoordeling van tussenpersonen. Zij hoeven hun distributieketens dan niet opnieuw in te richten om standaard iedere achterliggende belegger te identificeren.
Sebastiaan Hooghiemstra is senior associate binnen de praktijkgroep investment management van Loyens & Loeff in Luxemburg. Het advocatenkantoor maakt deel uit van het expertpanel van Investment Officer.
